任素贤｜私募基金属于金融机构吗？从最高法的一则批复说起

作者简介

任素贤，法学博士，全国法院办案标兵，上海审判业务专家，中国刑法学会理事，公安部网络安全法律咨询委员会委员，刑事诉讼法司法解释起草小组成员，国家检察官学院江苏分院兼职教师；曾办理多起国内外高度关注金融犯罪、职务犯罪等大要案；出版专著《互联网金融非法集资行为刑法规制研究》《贪污贿赂罪类案裁判规则与适用》等。

写在前面的话

2024年12月25日，我们讨论了小额贷款公司是否属于金融机构的问题（点击阅读），今天讨论的私募基金是否属于金融机构，其论证的思路和方法与小额贷款公司相类似。

目前认为私募基金不属于金融机构的主要理由，是认为金融机构应是经中央金融管理部门设立的，地方政府批准设立的从事金融业务的机构不能属于金融机构。

但最高人民法院2020年11月9日审判委员会第1815次会议，针对广东高院的请示通过了一个批复，名称为《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》，总共就三条，第一条开篇即说：经征求金融监管部门意见，由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构。

该批复显然否定掉了必须由中央金融管理部门设立金融机构的观点，最高院经征求了金融监管部门的意见后，认为小额贷款公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，属于金融机构。而私募基金作为一种特殊类型的资产管理公司，目前没有明确的规定否定其金融机构的属性。

（一）研究私募基金是不是金融机构，为了什么？

背信运用受托财产罪是一个不太常见的罪名，它的犯罪主体只能是金融机构。一般人也会同意两高的司法观点，认为研究私募基金是否是金融机构，是为了解决判这个罪还是那个罪的问题，也就是罪轻罪重。但我认为，不仅仅于此，刑法有些罪名的犯罪主体是特殊主体，比如像我们现在讨论的背信运用受托财产罪，如果私募基金不是金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金，就不构成此罪。

如果不构成这个罪，下面的路怎么走？一条是认定构成挪用或者职务侵占罪，另一条是无罪。我们来看看如果认定构成挪用或职务侵占罪是否妥适。背信运用受托财产罪最高刑期是有期徒刑十年，而挪用和职务侵占罪均是十年以上，也就是说，如果私募基金可以被认定为金融机构的话，那就有轻判的空间；反之，同样的违背受托义务，擅自运用客户资金，如果认定私募基金属于金融机构，就可以与商业银行、证券公司、期货经纪公司、保险公司等一起纳入背信类犯罪主体中，而不是归入挪用、职务侵占等犯罪中从重处罚。

看，大家干同样的活儿，结果却不一样，不合理之处出来了。

所以第二条路认为，如果私募基金不是金融机构，不构成背信运用受托财产罪的话，没有道理往更重的罪名去认定，只能往轻里走，那就是不构成犯罪。可以看出，私募基金是不是金融机构，不光牵涉到罪名的认定问题，还涉及到罪与非罪。

那两高的司法观点为什么会认为，私募基金不是金融机构呢？他们认为存在法律上的两个障碍：一是私募基金不在2009年中国人民银行发布的《金融机构编码规范》的范围内；二是典型的金融机构需国家层面的主管监管部门审批，发放金融牌照，持照经营；但私募基金不设行政审批，由协会登记，私募基金发行后到协会备案，主要依靠行业自律。

这里出来了一个《金融机构编码规范》，那我们研究的第二个问题就围绕它而展开。

（二）私募基金在《金融机构编码规范》的范围之内吗？

2009年，中国人民银行发布《金融机构编码规范》，承认32类机构为“金融机构”，确实没有出现“私募基金”这一种类。但实际上可不是这么简单，在证券业金融机构一级分类项下出现了“证券投资基金管理公司”这一名目。这个“证券投资基金管理公司”和私募基金有什么关系吗？

2015年《证券投资基金法》第2条规定，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金。

2020年，国务院批复的《关于深化北京市新一轮服务业扩大开放综合试点建设国家服务业扩大开放综合示范区工作方案》中有这么一条规定：支持外商独资企业申请成为私募基金管理人，开展股权投资和资产管理业务，符合条件的私募证券投资基金管理公司可申请转为公募证券投资基金管理公司。

2022年，商务部关于印发《成都市服务业扩大开放综合试点总体方案》的通知中出现了上述同样的一句话。

上述这些名称很长或不长的规定，实际上讲明了一点，证券投资基金管理公司包含了公募基金和私募基金。我们简单推导一下，《金融机构编码规范》里有证券投资基金管理公司这一名目，而证券投资基金管理公司包含私募基金和公募基金，这不就意味着私募基金在《金融机构编码规范》里了吗？你看，虽然穿着马甲不一样，但马甲下的样子是一样的，换了一个马甲，我们差一点没有认出它来。

所以两高的司法观点认为，私募基金不在2009年中国人民银行发布的《金融机构编码规范》的范围内，显然不能成立。

（三）私募基金在《金融机构编码规范》里，就一定是金融机构了吗？

这里，我们需要说说另外一个经营主体小额贷款公司。想当年，小额贷款公司是不是可以被认定为金融机构，可是司法实务中争议非常大的一个问题，也如今也是。2014年，《刑事审判参考》第962号案例即江树昌骗取贷款案，最高法赞同小额贷款公司是金融机构的观点，其中主要就是看小额贷款公司是不是在《金融机构编码规范》里。之后，我看到一些文章在讨论小额贷款公司的性质时，都会把这个案例提溜出来；不赞同的，就将其作为一个靶子打。作为这个案例当初的编写人之一，我依然坚持小额贷款公司是金融机构的观点，但对其论证过程则认为可以按照本文来。因为，进一步深入的研究中，我看到了中国人民银行和公安部的“一函、一批复”。

2011年8月9日，中国人民银行办公厅给公安部经济犯罪侦查局发出的《关于征求小额贷款公司性质认定意见的函》回了一个函，函中说：《金融机构编码规范》是中国人民银行为履行金融业统计、调查、分析、预测的职责而发布的规范性文件；建立对小额贷款公司金融统计制度，是为了及时、准确反映小额贷款公司的设立、发展以及对经济的支持情况；但是，金融统计范畴的“金融机构”不同于金融监管范畴的“金融机构”。

2011年8月17日，公安部经济犯罪侦查局收到上述函复后，作了一个《关于小额贷款公司是否属于金融机构的批复》。批复的大致内容是：根据《中华人民共和国商业银行法》等法律行政法规的规定，金融机构必须是由金融监督管理机构批准设立并监管、领取金融业务牌照、从事特许金融业务活动的机构；从现行金融法律规定来看，小额贷款公司属于非持牌的工商企业，目前不宜界定为金融机构。

从上述“一函、一批复”中可以看出，中国人民银行明确了，这个《金融机构编码规范》是用于金融统计范畴的，不是用于金融机构认定的。所以人家的意思是：别把我这个东西用作金融机构的认定。公安部的批复更是明确了：要想成为金融机构，你得有国家金融监督管理机构的批准，得有金融业务牌照，而且得从事特许金融业务活动。

这么一看，私募基金要想成为金融机构似乎没戏了。但，还是得推敲，还有几个疑问没有解决：中国人民银行发布的《金融机构编码规范》既然是用于金融统计范畴的，那什么是金融统计？如果不属于金融机构，为什么要放在金融统计里呢？这里的统计也是和金融相关的呀。一推敲，绕不开这里的“金融”一词。

还有公安部的批复，我们可以注意一下批复用词：“现行金融法律”“目前不宜界定”。那时的“现行”是2011年，而且是“目前不宜界定”，言下之意，以后“现行金融法律”发生变化了，如果“宜界定”了，可以界定。现在已经过了十三年，这个“现行金融法律”发生变化了吗，是否“宜界定”了呢？

（四）私募基金“现行金融法律”发生的变化

这些天的研究，主要就是研究这十几年的金融法律法规的变化。研究着实吃力，因为这个变化是向着两个方向的：一个方向是认为私募基金属于金融机构，另一个方向则相反。为了便于大家能理清思路，我根据时间脉络作了一个梳理。

1.认为私募基金属于金融机构的规定

（1）刑法第180条利用未公开信息交易罪规定，证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，是该罪犯罪主体。从刑法条文的规定可以看出，刑法上已有规定将基金管理公司认定为金融机构。

（2）2015年，国务院办公厅发布《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》规定：“银行业机构、证券业机构、保险业机构以及其他从事金融或与金融相关业务的机构”统称为金融机构。

根据上述规定，金融机构与金融业务密切相关。那什么是金融业务？国家质量监督检验检疫总局（现在已经撤销了）、国家标准化管理委员会（现在还在）发布的《国民经济行业分类》对金融业务作了一个分类，明确金融业务包括货币金融服务、资本市场服务、保险业和其他金融业。资本市场服务就包括非公开募集证券投资基金等私募基金。

（3）2016年，中国人民银行发布《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》第2条规定，证券公司、期货公司、基金管理公司等金融机构适用本办法。

这里我需要解释一下，上述管理办法将基金管理公司认定为金融机构，而基金管理公司包含公募基金和私募基金，显然，中国人民银行认为私募基金是金融机构。回溯一下本文，2011年，中国人民银行的回函还认为金融机构编码是用于金融统计用的，时隔五年，在金融机构大额交易和可疑交易里放入基金管理公司，可不是用于金融统计的了，也就是说在别的场景下也认为出现在金融机构编码里的私募基金属于金融机构。

（4）2017年，国家税务总局发布《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》第7条，将私募基金管理公司、从事私募基金管理业务的合伙企业，定义为应当提供非居民金融账户涉税信息的“金融机构”。

（5）2018年，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第2条规定，资产管理业务指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。

这里，对上述规定做个简要说明：资产管理业务是金融服务，而资产管理业务里含有基金等金融机构接受投资者委托，对受托的财产进行投资和管理。这是2018年，中国人民银行再次对公募和私募基金系金融机构进行规定。

2.认为私募基金不属于金融机构的规定

（1）2020年，国务院公布《关于实施金融控股公司准入管理的决定》，对金融机构的类型进行了列举，第4项列举说明“证券公司、公募基金管理公司、期货公司”为金融机构。从列举的内容来看，此处只列举了公募基金管理公司，将私募基金管理公司排除在外。对此，出现两种观点：一种观点认为，既然上述决定特地规定了公募基金管理公司，没有将私募基金纳入其中，这就间接说明了私募基金不属于金融机构；另一种观点认为，这是对准入管理做的规定，特别强调了公募基金的准入，并不能得出私募基金不是金融机构的结论。

（2）2011年，公安部认为小额贷款公司不属于金融机构的批复（论证思路与私募基金相同）所依据的是《商业银行法》，但这部法律只有银行取得经营许可的相关规定；批复所依据的另一个重要规定《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》，目前已被废止。也就是说，当时公安部依“相关规定”所作出的批复，到目前为止“相关规定”已发生很大变化。

3.在目前的规定之下，我们该何去何从？

可以看出，对私募基金的性质，各个部门出台的规定前后存有一定的矛盾。既如此，我们该如何认定呢？对两个方向的规定仔细对比后可以看出，反对的声音都是间接的，目前尚未看到一个规定明确提出私募基金不属于金融机构。

而且刑事案件的审理不同于民事案件，大家喜欢说穿透，即需要透过现象看本质。既然对私募基金众说纷纭，那我们就从实质要件来穿透一下，看看私募基金究竟是不是金融机构吧。

（五）从实质要件分析私募基金是否属于金融机构

1.金融机构并非一定要经过国家层面的金融监督管理机构的批准

2021年1月1日施行的，最高人民法院《关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》第一条规定：经征求金融监管部门意见，由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构。

从上述批复可以看出，最高院在征求金融监管部门的意见后，相关部门明确了并非要经过国家层面的金融监督管理机构审批，金融组织才可以成立金融机构，地方金融监管部门监管的七类地方金融组织，也属于金融机构。显然，从审批权来看，将金融机构明确一定要由国家层面的审批，经征求金融监管部门意见后，已被否定了。

2.私募基金实际上从事的是特许经营金融业务

2018年，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第4条规定，资产管理产品按照募集方式的不同，分为公募产品和私募产品。第30条又规定，资产管理业务作为金融业务，属于特许经营行业，必须纳入金融监管。非金融机构不得发行、销售资产管理产品。

可以看出，从事资产管理业务的私募基金，不但从事的是金融业务，也明确属于特许经营金融业务的范围。如果不认可它的金融机构身份，那根据上述规定，就不能发行、销售资产管理产品。

从资产规模来看，截止到2024年10月，私募基金管理人达到2万余家，私募基金产品数量为15万余只，私募基金规模已达19.9万亿元。如此大的资产规模，与公募证券投资基金已旗鼓相当，如果监管部门还不承认其为“金融机构”，显然已不符合私募基金实际情况。

3.私募基金的登记备案是一种行政许可

司法观点否认私募基金属于金融机构的原因之一，还在于私募基金的资格准入机制上。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第5条规定，设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批。《证券投资基金法》第89条规定，非公开募集基金的基金管理人应按照规定向基金行业协会办理登记、备案手续。

可以看出，上述规定没有要求私募基金要取得金融监督管理机构的行政许可，于是从“先天”上看，私募基金是不是就没有了金融机构的资格呢？我们来看看，私募基金的登记备案制是不是影响它作为金融机构的身份。

从基金行业协会的性质来看，它并不是简单的登记备案组织。《证券投资基金法》第95条规定，非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案；对募集的资金总额或者基金份额持有人的人数达到规定标准的基金，基金行业协会应当向国务院证券监督管理机构报告。可以看出，国家对公募和私募的监管模式、力度是一样的，基金行业协会并非行业自律组织，其系具有行政职能的法人，可以在法律赋予的职权内行使行政职权。而私募基金的备案属于监督性行政备案，和告知性备案只做形式审查不同，没有基金行业协会的许可，私募基金管理公司是无法获得市场准入资格的。故从实质要件来看，私募基金的登记备案是一种行政许可，亦是一种行政事实行为，私募基金的准入制度不能削弱其作为金融机构的法律地位。

推荐阅读：

你若喜欢，为【刑说】点个赞｜在看哦 

题外话

因公众号推送机制变革，现在没有星标的账号，很容易被错过推送，所以如果喜欢我们的文章，请一定别忘记给【刑说I长三角法创研究】公众号添加星标⭐️，方法很简单⬇️

第一步：点开左下角公众号名称

第二步：点击右上角三个点“…”

第三步：点击“设为星标”